מגמת ההגמשה בפסיקת בית המשפט העליון
מבוא
ערבות בנקאית היא אחד מתנאי הסף החשובים ביותר במכרזים ציבוריים. לאורך השנים, הפסיקה אימצה גישה מחמירה ביחס לפגמים בערבויות, וקבעה כי ככלל, פגם בערבות יוביל לפסילת ההצעה. לאחרונה ניתן לזהות מגמת ריכוך בפסיקת בית המשפט העליון.
הרציונל להלכה המחמירה
ההקפדה היתירה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים: "האחד – עיקרון השוויון בין המציעים… השני שיקולי יעילות… השלישי המקצועיות והרצינות הנדרשת מן המשתתפים במכרז." עעמ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (ניתן ב 06/08/2012).
מגמת הריכוך בפסיקה החדשה
במהלך השנים התפתחו חריגים מצומצמים להלכה המחמירה. ואולם, בפסיקה העדכנית ניתן לזהות מגמה של הגמשת הכללים הנוקשים, במיוחד כאשר הפגם נובע מהתנהלות לקויה של עורך המכרז. בית המשפט העליון במסגרת עע"מ 20037-03-25 זהר חוצות נ' עיריית קריית אונו (22.4.2025) קובע כי במקרים כאלה, ובהתקיים תנאים מסוימים, אין הצדקה לפסילת ההצעה.
העתירה ב'זהר חוצות' נסבה על מכרז שפרסמה עיריית קריית אונו לתפעול מתקני פרסום. המערערת, "זהר חוצות בע"מ", ביקשה לפסול את הצעותיהן של שתי מתמודדות שזכו במכרז בטענה כי הערבויות שצורפו להצעותיהן לא תאמו את הנוסח המתוקן שפרסמה העירייה. נוסח זה הועבר רק ימים ספורים לפני מועד ההגשה, בהודעת דוא"ל שנייה, ללא הדגשה או הבחנה ברורה. לטענת המערערת, פגם בערבות (כל פגם) מחייב פסילה אוטומטית של ההצעה, בהתאם להלכה הפסוקה. לשיטתה, מדובר בפגם מהותי שאינו ניתן לריפוי.
בית המשפט העליון דוחה את הערעור ופוסק כי אין הצדקה לפסול הצעה בגין פגם שנובע מהתנהלות רשלנית של עורך המכרז, המציעות פעלו בתום לב, הפגם היה טכני ולא הקנה יתרון בלתי הוגן וכי לא נפגע עקרון השוויון. השופט כשר מעיר, למעלה מן הצורך, כי ייתכן ואין עוד הצדקה לדרישה שהפגם יילמד מתוך נוסח הערבות בלבד, וכי יש לבחון את ההצעה כמכלול, בדומה לבחינת תנאי סף אחרים.
שינוי הלכתי
פסק הדין מסמן התרחקות מהגישה הדווקנית שהייתה נהוגה עד כה. בעוד בעבר, פגם בערבות ולו פורמלי- הוביל לפסילה, הפסיקה הנוכחית מדגישה בחינה מהותית: מהות הפגם, כוונת המציע, והתנהלות עורך המכרז.
התנאים החדשים להכשרת פגם בערבות- בין היתר:
- הפגם נובע מהתנהלות לקויה של עורך המכרז.
- המציע פעל בתום לב.
- אין בפגם כדי להקנות יתרון בלתי הוגן למציע.
- הפגם אינו פוגע מהותית בעיקרון השיוויון.
ההלכה החדשה אינה מרחיבה את שיקול הדעת באופן בלתי מוגבל. היא אינה מכשירה פגמים מהותיים שנעשו בזדון או ברשלנות של המציע. היא כן מטילה אחריות מוגברת על עורך המכרז לפעול בשקיפות, בהירות וסדר.
סיכום
פסיקת בית המשפט העליון מסמנת שינוי משמעותי בגישה לפגמים בערבויות מכרז.
בית המשפט העליון מבקש ליישם גישה פרופורציונלית יותר. ערבות בנקאית נותרת תנאי סף חיוני, אך לא בכל מקרה פגם מוביל לפסילה. כאשר הפגם נובע ממחדל של עורך המכרז, והמציע פעל בתום לב – ניתן לשקול הכשרה.
בעוד שהעקרונות הבסיסיים של שוויון ותחרות הוגנת נשמרים, יש נכונות גדולה יותר להתחשב בנסיבות המקרה ובהתנהלות עורך המכרז. זהו שינוי מבורך, שמבקש להעדיף את המהות על פני הצורה, ואת ההוגנות על פני הדווקנות. שינוי זה מבטא איזון ראוי יותר בין האינטרסים השונים במכרזים ציבוריים.
רוצים לדעת עוד? קראו פרקים ב' ו- ג'.
