פגמים בערבות בנקאית במכרזים מגמה חדשה בעליון – פרק ב'

התפתחות ההלכה החדשה של בית המשפט העליון –'זוהר חוצות'

ההלכה המסורתית

על פי ההלכה הפסוקה המסורתית, פגם בערבות בנקאית נחשב ככלל לפגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה. כפי שנקבע:

"ההלכה בעניין זה סוכמה בספרו של עומר דקל, מכרזים, כרך ראשון (2006), שם הוא מציין כי: 'הלכה פסוקה היא כי פגם שנפל בערבות הינו ככלל פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה. על ועדת המכרזים להחיל הלכה זו ללא כחל וסרק, ואין היא רשאית לקבוע כי הפגם שנפל בערבות הינו טכני בלבד.'" עתמ (חיפה) 48174-03-13 טבריה ש. ח.- בנין פיתוח וצנרת בע"מ נ' מועצה מקומית אבו סנאו (ניתן ב 29/04/2013)

התפתחות ההלכה – החריגים המסורתיים

במהלך השנים התפתחו חריגים מצומצמים להלכה זו ורק במקרים נדירים ("חריג שבחריג") ניתן היה להכשיר פגם בערבות:

"בפסק הדין בעניין אדמונית החורש התווה בית המשפט את התנאים לקיומו של אותו 'חריג שבחריג' בהם ניתן יהיה להכשיר את הפגם. כך, נקבע כי יהיה זה פגם 'הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי (להלן ביחד: טעות)', כאשר כתנאים מצברים חייבות להתקיים דרישות נוספות אלה: האחת, הטעות נלמדת מהערבות עצמה; השניה, ניתן לעמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים" עתמ (ירושלים) 54984-09-20 וקטור הנדסה וטכנולוגיות (1993) בע"מ נ' מדינת ישראל (ניתן ב 15/10/2020):

ההלכה החדשה

בפסק הדין החדש בעניין 'זוהר חוצות', בית המשפט העליון הרחיב את החריגים, הקל בגישה המחמירה, וקבע כי במקרים בהם הפגם נובע מהתנהלות לקויה של עורך המכרז, אין מקום לפסול את ההצעה. כפי שנקבע:

"בענייננו, ועדת המכרזים נהגה באופן לקוי אף יותר מהאופן בו נהגה ועדת המכרזים בעניין ברק 555. זאת, שכן לא רק זו שוועדת המכרזים שלחה הודעת דוא"ל הכוללת את הצורך בהגשת כתב ערבות מתוקן ימים ספורים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות; אלא שבהודעת הדוא"ל לה צורף מסמך הבהרות 5, אשר הורה על הצורך בהגשת כתב ערבות מתוקן-לא צוין הדבר בגוף הטקסט" עעמ 20037-03-25 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית קרית אונו (ניתן ב 22/04/2025)

העקרונות החדשים שנקבעו:

כאשר הפגם נובע מהתנהלות לקויה של עורך המכרז, יש מקום להקל בדרישות הפורמליות. בנוסף, במקרים בהם השינוי בנוסח הערבות לא הובא לידיעת המציעים באופן ברור ונאות, אין לראות בהגשת ערבות בנוסח המקורי כפגם. כמו כן, יש לבחון את מהות הפגם והאם הוא מקנה יתרון בלתי הוגן למציע או פוגע בעקרון השוויון.

סיכום

פסק הדין מהווה שינוי משמעותי בגישת בית המשפט העליון לפגמים בערבויות מכרז. בעוד שבעבר הגישה הייתה נוקשה וכמעט ללא חריגים, כעת יש נכונות גדולה יותר להכשיר פגמים בערבות כאשר הם נובעים מהתנהלות לקויה של עורך המכרז, ובמיוחד כאשר המציע פעל בתום לב.

רוצים לדעת עוד? קראו פרקים א' ו- ג'.